Center za forenzične preiskave na Vodovodni c. v Ljubljani, dom slovenskih forenzikov.
vir: Zurnal24O tem smo nazadnje pisali julija, v novici o sveži noveli zakona o kazenskem postopku, ZKP-L. Takrat smo ob branju predloga Ministrstva za pravosodje in javno upravo izrazili pomisleke nad več vprašljivimi "administrativnimi poenostavitvami" v škodo osumljenca, predvsem pa negodovali nad kvečjemu površinsko omejitvijo policijskega pooblastila za odvzem brisa ustne sluznice, iz katerega se potem izdela DNK profil (2. in 3. odst. 149. čl. veljavnega ZKP; v povezavi s členi 60 - 64. ZPol). Po trenutno veljavni zakonodaji so tovrstna pooblastila policije namreč tako rekoč neomejena. A izkaže se, da smo Ministrstvu za pravosodje dolžni manjše opravičilo. Njihov predlog je namreč tekom poletja šel čez tako imenovano medresorsko usklajevanje, kjer ga je kot kaže dobil na mizo nekdo s policijsko-tožilskega ministrstva za notranje zadeve. Nov predlog, tudi primerno datiran z 11. septembrom letos, namreč zgolj izbriše še tistih malo dobrih idej iz julijskega predloga, ter se gre kot noj z glavo v pesku pretvarjat, da bodo stvari s sprejetjem novega Zakona o nalogah in pooblastilih policije stvari kar same po sebi, avtomagično, v redu. A ker ostajajo določbe slednjega glede kritičnih točk identične sedanji ureditvi, se resno zastavi vprašanje, kdo tu (že spet) laže, ter zakaj.
Splošno o DNK profiliranju
DNK profiliranje (tudi DNK finterprinting) je bilo v kazenskem postopku prvič uporabljeno leta 1986 v Veliki Britaniji, ko so s to tehniko tudi uspešno odkrili in obsodili posiljevalca in morilca dveh mladoletnih deklet, Colina Pitchforka.
Odločitev za uporabo profiliranja je padla šele po tem, ko policija na veliko ogorčenje javnosti ni mogla najti storilca in je bila zato primorana poskusiti nekaj novega. Ker pa takrat baze DNK profilov še ni bilo in torej vzorcev semenske tekočine na žrtvah niso imeli s čim primerjati, so okoli 5000 okoliških prebivalcev moškega spola prosili, če lahko "prostovoljno" darujejo vzorec krvi v primerjavo in se tako "izognejo vključitvi v krog osumljenih". Vse skupaj je trajalo dobrega pol leta (današnji postopki so sicer mnogo hitrejši in zahtevajo bistveno manjše vzorce), vendar storilca niso uspeli odkriti, saj (nekoliko pričakovano) sam ni daroval. Da pa bi se izognil sumom, je s sto funti podkupil enega od znancev, da je daroval vzorec "pod njegovim imenom". A ker ta znanec kasneje o svojem dejanju ni zmogel držati jezika za zobmi, je policija aretirala Pitchforka, mu prisilno odvzela vzorec in ugotovila ujemanje; kmalu zatem je zločin tudi priznal. Še vedno sedi za zapahi, kot prvoobsojeni na podlagi DNK profiliranja (upravičeno) in hkrati ena prvih 5000 žrtev obveznega masovnega zbiranja DNK profilov (vprašljivo), ki počasi a vztrajno postaja mednarodni standard.
DNK profiliranje v Sloveniji
Slovenija je z uporabo DNK kot dokaza začela z nekaj malega zamude, a zato z boljšo opremo in bolj dodelanimi postopki. Leta 1995 je takratna kriminalistična policija v okviru Centra za kriminalističnotehnične preiskave (danes Nacionalni forenzični laboratorij - NFL) na Vodovodni 95 v Ljubljani opremila nov oddelek za biološke preiskave. Z delom so začeli leto kasneje, pod vodstvom prof. dr. Katje Drobnič, sicer biologinje in doktorice molekularne genetike na ljubljanski medicinski fakulteti. Za tiste, ki jih malenkost bolj zanimajo tehnični detajli, je na voljo tudi njeno predavanje o principih, na katerih DNK profiliranje deluje, seznam preiskav, ki jih izvaja Nacionalni forenzični laboratorij in seznam lokacij zaporedij na vijačnici, ki se profilirajo.
Pravno podlago je Center za kriminalističnotehnične preiskave dobil še dve leti kasneje, s sprejemom Zakona o Policiji (hramba, uporaba) in prvo novelo ZKP-A (zbiranje). Dobro delo in verodostojni nastopi na sodišču so jim hitro pridobili ugled tako pred policijo kot sodnijo, s tem pa je začelo rasti tudi število opravljenih preiskav DNK letno. Trenutna baza šteje že 22 tisoč DNK profilov, letni pripad pa je lani znašal približno 2500 vzorcev (podatki iz letnega poročila Policije za 2011, str. 92); letos bo verjetno že bliže 3000.
To številka je razmeroma (pre)velika, saj policija brisov ustne sluznice ne zbira zgolj takrat, ko bi bilo od tega tudi dejansko odvisno odkritje storilca, ampak kar pri večini preiskav, zlasti pa v primeru vlomov, neupravičene trgovine s prepovedanimi drogami, ter ... da, tudi v primeru obrekovanja med policisti samimi (glej spodaj). O slabostih takšnega očitnega manjka sorazmernosti več kasneje, najprej o prednostih. Vsak novo izdelani DNK profil, bodisi iz vzorca, najdenega na kraju kaznivega dejanja (stain), bodisi iz brisa ustne sluznice, odvzetega osumljencu (ZKP 149/II, reference sample) ali drugim osebam (ZKP 149/III, elimination sample), se takoj po izdelavi avtomatsko primerja zoper obstoječo bazo nerešenih primerov. Samo lani je slovenska policija tako odkrila 500 storilcev (person-to-stain cold hit), v dotedanjih 14 letih uporabe pa skupaj več kot 3000 takšnih storilcev, velikokrat povratnikov. V tem dejstvu leži ključ uporabe baze DNK profilov: več kot je vnesenih profilov - krivih, nedolžnih, slučajnih oseb - večja je verjetnost, da bomo v prihodnosti koga zašili, četudi čisto slučajno in iz nepovezanega primera. Policija je zato neizmerno motivirana, da brani čimbolj vseobežno in neomejeno pravico do zbiranja in uporabe DNK profilov. Besedna igra, ki se je čez poletje zgodila s predlogom ZKP-L, bo več kot pokazala, da ni ostalo zgolj pri motivaciji.
Podrobnosti zakonske ureditve
V skladu z Zakonom o kazenskem postopku sme policija odvzeti bris ustne sluznice vsakomur, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje (2. odst. 149. čl. ZKP), ter vsem osebam, za katere je verjetno, da so prišli v stik z določenimi predmeti, na katerih so bile najdene biološke sledi, za katere je treba ugotoviti, komu pripadajo (3. odst., ibid.). Tretji odstavek zajema predvsem osebe, ki živijo, delajo, oz. so se zadrževala v bližini kraja kaznivega dejanja, zato je verjetno, da so njihove biološke sledi (kri, slina, epitelne celice, idr.) prisotne tam in pomešane s sledmi žrtve oz. storilcev kaznivega dejanja. Policija jim zato brise odvzame predvsem zaradi izločitve, tako da jih po hitrem postopku operejo krivde in obenem lažje izolirajo sledi, ki dejansko pripadajo storilcu. Kljub temu se se njihovi brisi mečejo v isti koš z osumljenčevimi, ter tudi hranijo enako dolgo; to sicer mislimo spremeniti.
Drugi odstavek pa, torej, policijo upraviči do odvzema brisa vsakemu osumljencu, neodvisno od tega, ali ga imajo s čim za primerjati (!), ali jim bo to na kakršen koli konkretni način koristilo pri policijski preiskavi (!!), ter ne glede na to ali gre za resno kaznivo dejanje ali bolj ko ne bagatelo, ki je tožilec nikoli ne bo pripravljen pretvoriti v obtožnico (?!?!). Bris se pri nas pač jemlje vedno. Takšno stanje je seveda skrb vzbujajoče, in, kot bomo videli iz občasnih priznanj naše vlade, tudi z zelo vprašljivo podlago v zakonu oz. Ustavi.
Za nameček se DNK profili po izdelavi hranijo bolj ko ne trajno, brez razlikovanja po tem, ali se preiskovanec kasneje izkaže za krivega ali ne. Hrambo in uporabo ureja veljavni Zakon o policiji, ki v 8. točki 59. člena vzpostavlja evidenco DNK preiskav. Profili se v skladu z 63. čl. v evidenci hranijo bodisi do ustavitve policijske preiskave, do izdaje sklepa o zavrženju kazenske ovadbe, oz. če tega ni, do zastaranja kazenskega pregona. Prvo se seveda praktično nikoli ne zgodi, ker policija itak ne preiskuje ljudi, ki niso krivi. Drugo se občasno zgodi, če tožilec uvidi, da kaznivega dejanja ni bilo oz. da nimajo pred sabo pravega storilca. Tretje je tisto, kar se s potekom let tudi zares zgodi. Zastaralne dobe določa veljavni Kazenski zakonik (KZ-1) v 90. členu in nikakor niso kratke: minimalno 6 let, če je predpisan zapor do 1 leta ali denarna kazen, ter potem progresivno več glede na predpisano kazen - 10 let za > 1 leto, 20 > 5 let, 30 > 10 let idr. Za vse malo starejše osumljence je že razumno pričakovati, da kazenski pregon ne bo zastaral še v času njihovega življenja, se pravi, če se vaš DNK profil znajde tam noter in niste ravno obtoženi kraje bureka, vas bo profil mirno preživel.
Seveda še ni vse. Ko poteče rok po 63. členu, ima policija še vedno na voljo 64. člen: profil se umesti v trajno evidenco, kjer je za potrebe preiskovanja kaznivih dejanj še vedno na voljo, takorekoč trajno. Vaše potomce se bo še vedno dalo najti na podlagi genetske podobnosti z vašim davno nazaj zajetim profilom. Ta trajna hramba, naj še enkrat opozorimo, velja ne samo v primeru zastaranja, ampak tudi če policija dejansko prekine s preiskavo ("zmotili smo se") ali pa to namesto njih naredi tožilstvo z zavržbo ovadbe ("zmotili ste se") ali sodnija z oprostilo sodbo ("zasrali ste"). Takšne ugodne ponudbe policija seveda ne more zavrniti, saj so vendar tudi oni samo ljudje.
Bris sluznice se torej lahko pobere vsem osumljencem (ZKP 149/II) in vsem blizu živečim oz. mimoidočim (149/III, zaradi izločitve), takoj primerja zoper nerešene primere, obilo let hrani v delovni evidenci DNK preiskav pri NFL, ter nato bolj ali ne trajno v stalni zbirki dokumentarnega gradiva policije. Ko ste enkrat notri, ste notri za vedno, tudi če se izkaže, da niste bili ničesar krivi.
Da se to čisto zares dogaja, obstaja zelo ilustrativen primer. Leta 2006 je policija med interno preiskavo kaznivega dejanja obrekovanja, ki naj bi ga storil eden od policistov, kar vsem 25 zaposlenim policistom na policijski upravi Murska Sobota odvzela bris ustne sluznice. Kot vemo, je obrekovanje je kaznivo dejanje zoper čast in dobro ime, storjeno s zavestnim širjenjem neresničnih dejstev, in v privzeti obliki nosi kazen kvečjemu 6 mesecev zapora. Zdaj, razen če ni storilec pri obrekovanju konkretno in dobesedno popljuval (da, s slino) oškodovanega, prave potrebe za odvzem brisov ni bilo, saj ni DNK madeža (stain), s katerim bi odvzete vzorce primerjali.
Takratni direktor PU Murska Sobota, Aleksander Jevšek, je dogodek komentiral zgolj z besedami, da gre vendar za "kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti", kar pa nikakor ne more biti zadosten razlog za odvzem brisa! Kasneje je Jevšek postal direktor uprave kriminalistične policije pri GPU, kjer je lahko to svojo doktrino vseobsežnega zbiranja brisov uveljavil še na državni ravni. Lani se je upokojil. Zgoraj navedene statistike kažejo, da mu je uspelo.
Pomisleki
Ali je tako širok režim zbiranja brisov pravilen, smo se prvič vprašali leta 2008, ko je policija tekom preiskave v aferi Čista lopata zaradi suma kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja aretirala takratnega državnega tožilca, Boštjana Penka, ter mu seveda pobrala tudi prstne odtise in bris ustne sluznice. Penko je takrat, očitno zaprepaden nad tem kaj se dogaja na drugi strani zakona, v precej čustvenem odzivu povedal, da je šlo za neustaven poseg v njegovo zasebnost, saj je policija biološke sledi pobrala povsem rutinsko, ne pa zato, ker bi bilo to tudi dejansko nujno za potrebe konkretnega kazenskega postopka:
»Podal bom zahtevo za presojo ustavnosti tistega člena zakona, ki dovoljuje tak poseg tudi v zvezi s kaznivimi dejanji, pri katerih je to povsem nepotrebno in pomeni skrajno nesorazmeren ukrep.«
- Boštjan Penko, v izjavi za Mladino, 17.7.2008
Mnenju sta se takrat pridružila Informacijska pooblaščenka, ga. Nataša Pirc Musar, ter uveljavljeni strokovnjak za kazensko pravo in današnji vodja Komisije za preprečevanje korupcije, Goran Klemenčič:
»z vidika vidika varstva informacijske zasebnosti pa je [pooblastilo po ZKP 149/II in III] treba interpretirati restriktivno, upoštevaje načelo sorazmernosti in ob tem spoštovati načelo določnosti posegov v temeljno človekovo pravico - varstva osebnih podatkov.«
- Informacijski pooblaščenec, ibid.
»Pravno gledano to pomeni, da je dopustna uporaba le tistih pooblastil, ki so z zakonom določena in so v konkretnem primeru nujna, neizbežno potrebna /.../ Po domače pa to pomeni, da na vrabce ne streljamo s topovi.«
- Goran Klemenčič, ibid.
Čeprav smo od takrat sprejeli kar tri novele ZKP (-I, -J ter -K), do omejitve jemanja vzorcev ni prišlo. Na vrabce še vedno streljamo s topovi, pravzaprav smo si kupili še kak dodaten top.
Na naslednji vzgib za reformo smo tako morali počakati do lanskega novembra, prišel pa je iz Strasbourga, do tja pa iz angleškega Sheffielda. Zadeva S. in Marper proti Združenemu Kraljestvu, kot je danes znana, se je začela pozimi l. 2001, v dveh ločenih primerih. Britanska policija je januarja tisto leto obravnavala najprej g. S. (mladoletnika, priimek zakrit) zavoljo tatvine, marca pa še g. Marperja, zavoljo nasilja v zunajzakonski zvezi. Obema so seveda pobrali prstne odtise in bris ustne sluznice, rutinsko, brez kakšne resne dokazne funkcije. In oba sta po zaključku sodnega postopka - S. je bil oproščen, zoper Marperja pa je tožilstvo na predlog partnerke umaknilo obtožnico - zahtevala izbris svojega DNK profila iz nacionalne baze, bila zavrnjena, se pritožila, izgubila pritožbo, ter nato svoj primer družno nesla pred Evropsko sodišče za človekove pravice.
Strasbourg je vendarle našel nekaj posluha tudi za njuno težavo, tj. za dve nedolžni osebi, ki nista želeli imeti svojega DNK profila v neki čudni državni bazi. Tako so leta 2008 razsodili, da ...
... časovno neomejeno in brezpogojno hranjenje DNK profilov oseb, ki so bile osumljene ne pa tudi obsojene storitve kaznivega dejanja, predstavlja prekomeren poseg v posameznikovo pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP.
Sodišče je obenem ugotovilo, da večino držav podpisnic Evropske konvencije o človekovih pravicah pridrži zbiranje DNK profilov zgolj za kazniva dejanja z določeno težo, torej ne kar za vsa. ESČP je s tem državam podpisnicam, torej tudi Sloveniji, poslalo jasen signal, da trajna hramba DNK profilov, brez obsodbe v nekem razumnem roku, ni upravičena.
Posledice sodbe za slovenske postopke in evidence
Kako to zdaj vpliva na nas? No, dobri dve leti nazaj, 28. maja 2010 je bil pred okrožnim sodiščem v Mariboru gospod D.R. obsojen kaznivega dejanja velike tatvine. Policija ga je odkrila s pomočjo vzorca sline, ki ga je bil pustil na kraju dejanja, ta vzorec pa je ob vnosu v evidenco DNK preiskav sprožil primerjavo z brisom, ki so mu ga bili vzeli v nepovezani zadevi leta 2001. Takrat je bil seveda oproščen, policija pa brisa ni bila umaknila iz evidence.
Podrobnosti primera ne vemo, vemo pa, da je njegov odvetnik na podlagi odločitve v omenjeni zadevi S. in Marper lani jeseni vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, zatrjujoč, da je bila njegova stranka obsojena na podlagi dokaza, ki je bil pridobljen v nasprotju z njenimi ustavnimi pravicami, konkretno s pravico do varstva osebnih podatkov ("informacijska zasebnost", kot se ji popularno reče). Odvetnik je sodišče izrecno opozoril na zadevo pred ESČP in zatrdil, da profil, izdelan iz leta 2001 pridobljenega brisa, več ne bi smel biti v policijski evidenci DNK preiskav, ker je bil g. D.R. takrat oproščen. Sodišče je bilo v dvomih glede širine sodbe ECHR, zato je postopek prekinilo in spisalo zahtevo za oceno ustavnosti relevantnih členov Zakona o policiji, to sta 63. in 64. člen, ki urejata dolgotrajno hrambo DNK profilov v policijski evidenci, domala do zastaranja primera, ter njeno nadaljnjo hrambo v trajni evidenci dokumentarnega gradiva potlej.
Primer D.R. je tu še posebej zanimiv, ker se je kaznivo dejanje iz leta 2001 obravnavalo po starem kazenskem zakoniku, ki je določal zastaralno obdobje petih let, novi KZ pa za isto kaznivo dejanje določa 10 let. Pogoj za izbris iz evidence DNK preiskav je bil zato že izpolnjen.
To pa postavi zanimive implikacije in sproža nova vprašanja. Če se je namreč njegov profil dejansko prenesel iz evidence DNK preiskav v trajno arhivsko evidenco, kako ga je potem avtomatizirano primerjanje zoper obstoječo bazo še vedno našlo? Ali je mar možno, da policija površno izpolnjuje obveznost po dokumentiranju iz 64. člena? Ga morda sploh ne izvede in pusti profil v delovni evidenci in ga samo dodatno zaznamuje kot arhiviranega? Ali celo to ne?
Novela Zakona o kazenskem postopku ZKP-L
No, v vsakem primeru se ne zgodi ravno pogosto, da vrhovno sodišče vloži zahtevo za oceno ustavnosti. V njej so nekateri izjemno močni in prepričljivi argumenti, zato ni mogla neopažena iti mimo Ministrstva za pravosodje. Čas je bil tak, da je ujela šele vlak za letošnji ZKP-L. Poglejmo torej, kako si je njeno vsebino zamislilo MP, ter kaj je (še enkrat - ugibamo) MNZ imelo povedati o tem.
Govora bo s spremembah 149. členu Zakona o kazenskem postopku, konkretno njegovega drugega in tretjega odstavka (odvzem brisa osumljencu / tretjim osebam). V tabeli prikazujemo zdajšnje besedilo (levo), julijski predlog Ministrstva za pravosodje in javno upravo (sredina), ter septembrski "usklajeni predlog" (desno).
V julijski noveli se ta člen spreminja v četrtem členu, v septembrski pa v sedmem.
| Veljavni ZKP | Predlog ZKP-L, Ministrstvo za pravosodje | Predlog ZKP-L, po medresorskem usklajevanju |
|---|---|---|
| (1) [napotitev k preiskovalnemu sodniku] | (1) [napotitev k preiskovalnemu sodniku] | (1) [napotitev k preiskovalnemu sodniku] |
| (2) Policija sme fotografirati tistega, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, vzeti tudi njegove prstne odtise in bris ustne sluznice. Če je to nujno, da se ugotovi njegova istovetnost, ali v drugih primerih, ko je to pomembno za uspešno izvedbo postopka, sme njegovo fotografijo tudi objaviti. | (2) Policija sme fotografirati tistega, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje in vzeti njegove prstne odtise. Če je to nujno, da se ugotovi njegova istovetnost, ali v drugih primerih, ko je to pomembno za uspešno izvedbo postopka, sme njegovo fotografijo tudi objaviti. Policija sme vzeti bris ustne sluznice tistemu, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, če je to potrebno iz razlogov, navedenih v prvem odstavku 148. člena tega zakona. Pri kaznivih dejanjih, za katera je v zakonu predpisana kazen manj kot treh let zapora ali milejša kazen, mora policija navedene razloge posebej obrazložiti v zapisniku. | (2) Policija sme fotografirati tistega, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje in vzeti njegove prstne odtise. Če je to nujno, da se ugotovi njegova istovetnost, ali v drugih primerih, ko je to pomembno za uspešno izvedbo postopka, sme njegovo fotografijo tudi objaviti. Policija sme vzeti bris ustne sluznice tistemu, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, če je to neogibno potrebno iz razlogov, navedenih v prvem odstavku 148. člena tega zakona. |
| (3) Če je treba ugotoviti, čigavi so prstni odtisi ali biološke sledi na posameznih predmetih, sme policija jemati prstne odtise in brise ustne sluznice oseb, za katere je verjetno, da so utegnile priti v dotik z njimi. | (3) Če je treba ugotoviti, čigavi so prstni odtisi ali biološke sledi na posameznih predmetih, sme policija jemati prstne odtise in brise ustne sluznice oseb, za katere je verjetno, da so utegnile priti v dotik z njimi. | (3) Če je treba ugotoviti, čigavi so prstni odtisi ali biološke sledi na posameznih predmetih, sme policija jemati prstne odtise in brise ustne sluznice oseb, za katere je verjetno, da so utegnile priti v dotik z njimi. |
(4) Pred odvzemom brisa ustne sluznice mora policija osebo seznaniti z zakonskim razlogom za odvzem brisa, morebitnimi drugimi zakonskimi nameni, za katere bo dopustno uporabiti bris ustne sluznice oziroma osebne podatke pridobljene iz brisa ustne sluznice, predvidenim rokom hrambe pred in po blokiranju podatkov ter navesti upravljavca osebnih podatkov. |
MP komentar 4. člena novele začne z besedami, da je sedanja določba o odvzemu brisa ustne sluznice "precej široka, zlasti če jo poskušamo razumeti celovito, v povezavi z določbami o hrambi DNK v veljavnem Zakonu o policiji". Kot smo povzeli zgoraj, to več kot drži. Zbiranje je dovoljeno za vse osumljence, vsa kazniva dejanja, ter tudi za osebe, za katere je verjetno, da so bile pustile sled na kraju kaznivega dejanja in morajo zdaj dati bris zavoljo izločitve. Hramba dobljenih profilov je domala trajna, policijski dostop do njih pa domala neomejen.
Ministrstvo nato izvede, da naš zakon žal ne omejuje odvzema brisa na hujša kazniva dejanja, čeravno prav takšna praksa velja v večini držav podpisnic EKČP. Obenem poudarjajo, da pri nobenem kaznivem dejanju ni mogoč avtomatizem, v smislu, da bi policija smela oz. morala vzeti bris ustne sluznice, kadar koli obstajajo razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. Vzeti ga sme, kadar lahko pokaže sorazmernost - tj. da brez njega ne bi bilo mogoče oz. bi bilo nesorazmerno težko odkriti osumljenca oz. mu dokazati krivdo, kajti le z upoštevanjem te sorazmernosti v ožjem pomeni, oz. kot zgoraj pravi Ustavno sodišče, proporcionalnosti, smo lahko prepričani, da je bil poseg v ustavno pravico do zasebnosti in varstva osebnih podatkov osumljenca upravičen. Pri tem MP ponuja zanimivo dedukcijo, namreč pravi, da je temeljna naloga pravosodnih organov ugotoviti materialno resnico, torej "kaj se je zares zgodilo", zato s sklepanjem na nasprotno (lat. a contrario) v primeru, da bris nima nič z dejstvi primera, policija ne sme ugotavljati dejstev, ki niso relevantna za konkreten kazenski postopek, s sklicevanjem na pooblastila, ki jih sicer ima po veljavni ureditvi. Ta, za policijo boleča ugotovitev, je srčika 2. člena slovenske Ustave, namreč da smo pravna država. Ima tudi neprijetno posledico, namreč da povsem zvodeni idejo, da so v prvem odstavku 148. člena ("... mora policija ukreniti potrebno ... ") oziroma v ti. splošni preiskovalni klavzuli skrita kakršna koli konkretna pooblastila policije. To policija rada trdi, ko skuša pridobiti kak podatek, pa ne najde druge pravne podlage.
S tako izvrstno argumentacijo je težko zgrešiti, a žal se tudi MPJU dobro zaveda "politične realnosti". V normativnem delu predloga, v členih, zato sledi zgolj simbolična omejitev zbiranja brisov, in sicer piše, da sme policija odvzeti bris, če je to potrebno v skladu s pravkar omenjenim 1. odstavkom 148. člena, se pravi, "če je to potrebno, da se izsledi storilec", oz. "je drugače pomembno za potek kazenskega postopka". Kot smo že rekli, ta člen nima neke resne vsebinske teže, temu primerno pa tudi omejitev zbiranja brisa na situacijo, ko "bi bilo to drugače pomembno za potek kazenskega postopka", ne pomeni ustrezne omejitve. Tega mnenja je v svoji sicer zelo razumski oceni tudi informacijski pooblaščenec.
Ni pa vse slabo. V skladu z novim stavkom 2. odstavka mora policist, če je za preiskovano kaznivo dejanje zagrožena kazen manj kot 3 let, v zapisniku navesti, zakaj točno bris potrebuje. Za zakon, ki na dolgo in široko govori o "administrativnih poenostavitvah", je to nekaj izjemno zanimivega, da ne rečemo nenavadnega. In kar je še huje, predlog predvideva nov 4. odstavek, po katerem bi moral policist pred odvzemom brisa osumljenca zelo podrobno podučiti, kaj se bo zgodilo s tem brisom. To očitno pomeni, da bi policisti osumljencu morali razložiti, da bo šel bris v trajno hrambo (glede na primer D.R.), ne glede na uspeh trenutnega predkazenskega postopka, ter da bo lahko osumljenec odkrit za kak pretekli, oz. morda za prihodnji greh, kjer se bodo bile našle njegove biološke sledi. Marsikateri osumljenec bi se ob teh besedah bržkone zdrznil, morda celo nasprotoval odvzemu iz ... ne vemo ... "ker ni ustavno" razlogov, nakar bi policist moral prisilno jemati vzorec, ter seveda to tudi zabeležiti. Kup papirovja v imenu Ustave.
Zdaj pa naprej dva meseca, do letošnjega septembra.
Na Ministrstvu za notranje zadeve (MNZ) nad zapisanim niso bili navdušeni. Kot rečeno, lahko samo ugibamo, da so za brise gornjih idej, a ostala dva organa, ki sta bila pozvana k medresorskemu usklajevanju - Ministrstvo za finance ter Služba vlade za zakonodajo - se nekako ne zdita primerni vir. Drugih organov, ki bi morda imeli kaj za pridati, pa se, sodeč po metodah dela vlade pri sprejemanju ZEKom-1, ne sprašuje.
Iz predloga je tako v celoti letel pravkar omenjeni 4. odstavek o dodatnem pravnem pouku pred odvzemom brisa, od sprememb drugega odstavka pa je ostala samo navidezna omejitev v zvezi s 1. odstavkom 148. člena, medtem ko je o utemeljevanju odvzema za kazniva dejana z manj kot tremi leti zagrožene kazni prav tako več ni. Še bolj zanimiva pa primerjava obrazložitev med julijskim in septembrskim predlogom. Nekdo je vzel julijsko obrazložitev, ven pobrisal vse vsaj malo pozitivne misli, in pustil stvari stati, kot da so nekako OK:
- izpadla je ugotovitev, da pri nekaterih kaznivih dejanjih (npr. kršitev svobodne opredelitve po 153. čl. KZ) odvzem brisa očitno predstavlja nesorazmeren poseg
- izpadla je ugotovitev, da je treba potrebo po odvzemu vzorca preveriti v vsakem primeru posebej, se pravi, da avtomatizma nikakor ne sme biti. Prav tako je letela trditev, da to izhaja iz načela materialne resnice.
- izpadlo je določilo o dodatnem pravnem poduku po novem 4. odstavku
Predlog ZKP-L, kot je sedaj v proceduri, tako v ničemer ne omejuje zbiranja brisov ustne sluznice. Zahteva po sorazmernosti in zahteva po upoštevanju teže očitanega kaznivega dejanja, ki sta jih zahtevali Ministrstvo za pravosodje in javno upravo, Informacijski pooblaščenec, Vrhovno sodišče in seveda tudi Evropsko sodišče za človekove pravice očitno ostajata neuslišani.
Tako, dragi bralci, se pri nas usklajuje zakone.
Zakon o nalogah in pooblastilih policije
Omeniti velja še predlog Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPP).
ZNPP je del širše pravosodne reforme, ki si jo je kot enega od prioritetnih ciljev zadala sedanja vlada g. Janeza Janše. Mišljen je kot delni nadomestek zdajšnjega Zakona o policiji, in kot tak bo prevzel vprašanje uporabe in hrambe zbranih DNK profilov. Sicer je že sam po sebi problematičen zaradi členov 113. in 114., ki prekomerno razširjata pooblastila policije pri uporabi tehničnih sredstev. Po novem, če (ko) bo zakon sprejet, se bo policija namreč lahko kar sama odločila ali bo za lov na prekrškarje in protestnike uporabila prepoznavo avtomobilskih tablic, GPS sledenje ali pa kar prepoznavo obrazov. Zaradi teh dveh preveč splošnih členov je Informacijska pooblaščenka pozvala poslance, da še enkrat premislijo o pooblastilih, ki jih dajejo policiji.
Kot rečeno, zaenkrat to še ni veljavni zakon, je pa tudi res, da se tako MPJU kot MNZ v predlogu ZKP-L sklicujeta nanj, češ da bo rešil stvari.
Po videnem jih žal ne bo.
Členi o zbiranju, varstvu in zavarovanju podatkov - 54. do 64. veljavnega ZPol, bodo po novem preštevilčeni od 112. naprej, besedilo pa je bolj ko ne enako. Do sedaj se je DNK profil v delovni evidenci NFL hranil bodisi do ustavitve policijske preiskave, zavrženja kazenske ovadbe, oz - če prvih dveh ni - do zastaranja kazenskega pregona. Po novem je dodan še nov, četrti pogoj, do pravnomočne oprostilne sodbe, kar se sliši v duhu zadeve S. in Marper, vendar ni, ker naslednji člen (129., blokiranje podatkov) spet določa umestitev profila v evidenco stalnega dokumentarnega gradiva, kjer bo še vnaprej na razpolago policiji, pod domala identičnimi pogoji. Kako dobro deluje ta stalna evidenca, pišemo zgoraj v primeru slovenskega obsojenca D.R. Povedano drugače, slovenska policija profilov oproščenih in zato nedolžnih ljudi ne bo brisala.
Nekaj upanja sicer daje 126. člen, ki ureja ravnanje z brisi, ki so bili pridobljeni za potrebe izločitve določenih oseb, ki niso osumljenci (po 3. odst. 149. čl. ZKP, glej zgoraj). Te profile se bo po novem "uničilo takoj po izločitvi in se jih ne bo vneslo v evidence". To je sicer dobro, vendar moramo biti glede na dosedanje izkušnje nekoliko skeptični, da se bo to zares in dosledno izvajalo.
Sta tako široko zbiranje DNK profilov, ter njihova trajna hramba sploh ustavni?
Ne in ne, sodeč po temle dragulju v obrazložitvi ZNPP:
112. člen (zbiranje podatkov)
(1) Policija zaradi opravljanja policijskih nalog zbira in obdeluje osebne in druge podatke, vključno s podatki iz zaupnih razmerij oziroma poklicnih skrivnosti.
[...]
(4) Ko teče predkazenski postopek zaradi kaznivih dejanj iz 170. do 176. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo) in so ta storjena proti mladoletni osebi, policija zaradi iskanja osumljencev storitve teh kaznivih dejanj, odkrivanja kaznivih dejanj in njihovih sledov, pregona ali sojenja storilcem kaznivih dejanj, izločitve oseb iz postopka, pomoči žrtvam kaznivih dejanj, tako da je za te namene omogočena izmenjava osebnih podatkov s pristojnimi organi drugih držav, v vsakem posameznem primeru od osumljenca zbere in v evidenco preiskav DNK shrani podatke o njegovi identiteti in genskemu profilu.
Iz komentarja:
Četrti odstavek omogoča implementacijo prvega odstavka 37. člena Konvencije Sveta Evrope o zaščiti otrok pred spolnim izkoriščanjem in spolno zlorabo, po katerem pogodbenice za preprečevanje in pregon kaznivih dejanj iz Konvencije zbirajo in shranjujejo podatke o identiteti in genskemu profilu (DNK) oseb, obsojenih za kazniva dejanja, opredeljena s konvencijo (in določena v Kazenskem zakoniku v taksativno naštetih členih), ko so žrtve kaznivih dejanj otroci. Ker na podlagi trenutno obstoječe zakonodaje ni obveznosti za odvzem DNK profila osumljenca v primeru predkazenskih postopkov, ki se nanašajo na kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost, kjer so žrtve otroci, ampak se potreba po tem presoja v vsakem konkretnem primeru posebej, ta določba za ta kazniva dejanja uvaja obvezen odvzem in nato hrambo DNK profila v evidenci preiskav DNK tudi z namenom izmenjave tovrstnih informacij med državami pogodbenicami konvencije, kar bi omogočilo večjo zaščito otrok v primeru, ko storilci ta kazniva
dejanja izvršujejo na ozemlju več držav.
Torej, predlagatelj zakona (tokrat brez dvoma Ministrstvo za notranje zadeve) tukaj črno na belem priznava, da je trenutna utemeljitev ureditve jemanja brisov, ki jo ureja ZKP, ter glede na predlagane ne-spremembe tudi predlog ZKP, nepravilna, nezakonita in neustavna. Brisov se ne sme pobirati avtomatsko, ampak zgolj takrat, ko jih imamo s čim primerjati in še takrat zgolj, če bo ta primerjava odvzetega brisa dala vsebinski doprispevek k policijski preiskavi.
Že to je samo po sebi zanimivo, a tu si naši državni organi dovolijo še bistveno več: pravijo, da ko pa gre za otroke, bomo te nezakonitosti in neustavnosti ja ignorirali, saj bodo ljudje ja že razumeli ...
Utemeljevanje nadzora vseh državljanov s takšnim brezpredmetnim zastraševanjem in zavajanjem je žalostno, obžalovanja vredno, žaljivo do žrtev teh krutih dejanj, ter nevredno pravice sedenja v državni službi.
Zakon mora braniti nedolžne in nemočne
Zdaj, nihče ne ugovarja, da se v evidenci DNK preiskav vodi profile obsojenih zločincev, oziroma da se za neko razumno obdobje - denimo deset let z možnostjo nekajkratnega podaljšanja, ali, če je res potrebno, tudi do zastaranja - vodi tudi profile osumljencev. Ni narobe, če tehnologijo uporabimo za kaj dobrega. Tudi ni narobe, da se te podatke deli med državami, ker to navsezadnje omogoča prijetje številnih kriminalcev, ki bi jih sicer le s težavo dobili (povezava je na plačljiv članek).
A meje morajo biti. Kazenski postopek ni pisan zaradi države - država ima policiste, policisti pa imajo strokovni prijem, batino, orožje za pasom, številčno prednost in plačo, osumljenec pa si mora življenje sam kriti. Kazenski postopek je spisan, da brani nas, ki se znajdemo v njem v vlogi osumljencev, nekateri tudi očitno nedolžni, da nas brani pred nemilostjo ljudi, ki bodo že jutri odločali o nečem drugem.
Zgodovina je polna primerov zlorabe državne oblasti, in tudi naša ustava ni po naključju "druga najbolj stroga v EU kar se tiče zasebnosti". Spomini na Udbine ovaduhe v vsaki gostilni, na tajno odpiranje in prebiranje pisem, na "prijetne" dopuste na Golem otoku, ter spletne evidence tajnih sodelavcev so vendar še živi. Prva najbolj stroga država, Romunija, si denimo nikakor ne želi ponovitve diktatorja Nikolaja Ceaușesca ter njegove varnostne službe Securitate. Romuni so zato tudi razveljavili retencijo prometnih podatkov, ker jim pač celokupno zbiranje stvari o nedolžnih ljudeh ne diši. Enako so storili Nemci zaradi spomina na drugo svetovno vojno in vzhodnonemški režim po njej (poglejte si The Lives of Others). A žal naši predstavniki policije o tem ne vejo povedati nič drugega, kot to, da "bodo pa zdaj ti nori Nemci plačali kazen zaradi nespoštovanja direktiv EU".
Slovenski vladi predlagamo, da upošteva svojo lastno ugotovitev iz komentarja 112. člena predloga ZNPP ter v 149. členu prepove zbiranje brisov (in prstnih odtisov) v primerih, ko to ni nujno za nadaljnji potek postopka. Klavzul za to v sledečih členov ne manjka (prikriti preiskovalni ukrepi - namenjeni pregonu organiziranega kriminala!), si lahko kar izberejo eno. Dotlej bomo pač smatrali, da je bil julijski predlog nezadosten, septembrski pa podan po hudi pomoti, pač v goreči želji, da se polovi res vse lopove.
Obenem naj se iz te čudovite baze 22.000 profilov izbriše tiste, ki tja ne spadajo, in to zares, ne zgolj s premikom v koš, če že. Govorimo o brisih, odvzetih med preiskavami, ki so bile potem ustavljene, oziroma je bila ovadba zoper storilca zavržena, oziroma je bil storilec oproščen, oziroma je očitano kaznivo dejanje zastaralo. Govorimo o vseh, ki so bris dali samo zaradi izločitve, torej niso osumljenci in jim nimamo še česa očitati.
V nasprotnem primeru si bo kdo od teh ljudi našel dostojnega odvetnika ter nato pred sodiščem dokazal, da je bil obsojen na podlagi nečesa, kar v demokratični državi več ne bi smelo biti tam. Oproščen zaradi pomanjkanja dokazov bo pobral svojo odškodnino za pripor, ter jo svoboden mahnil v svet.
Vabljeni, da svoje videnje o tem, kako bodo oprostitev storilca ministri pojasnili prizadeti žrtvi, ki jo je država pustila na cedilu delite v komentarjih.
