Dokazni standardi v slovenskem pravosodju. Številna ključna pooblastila, ki so bila sprva namenjena zgolj pregonu organiziranega in drugega "hudega" kriminala, so danes na voljo zoper vse državljane, na podlagi minimalnih pogojev.
Alonzo Jay King. Policija mu je bris odvzela tekom rutinske obdelave po aretaciji, nato so po štirih mesecih izvedeli, da obstoji ujemanje z nekaj let starim neraziskanim primerom posilstva. Ne glede na to, kako koristno se sliši to, moramo pomisliti tudi na vse tiste, ki niso krivi, pa se jim bris vseeno odvzame (~ 1/3 aretirancev).
Obenem vlada oziroma Ministrstvo za notranje zadeve menita, da potrebujejo kvečjemu še več pooblastil. To zelo radi utemeljujejo s širokimi pooblastili organov pregona v tujini. Takšno stališče so v začetku tega meseca zagovarjali tudi na posvetu o zlorabah otrok na internetu, ki je potekal na ljubljanski Fakulteti za družbene vede. Eden izmed predstavnikov policije je tako neuradno primerjal pooblastila slovenske in ameriške policije, rekoč, da je "v Ameriki, ki je demokratična država, policiji dovoljeno še bistveno več."
Te navedbe smo preverili. Izkazalo se je, da ima policija v ZDA pravzaprav manj pooblastil kot naša. In še več, njihovi vrhovni sodniki razmišljajo, da bi jih še bolj omejili.
Ureditev v ZDA
Pravosodje v ZDA se deli na zvezne službe, ki imajo pristojnosti na področju celotnih ZDA (federal police), in službe v posameznih zveznih državah (state police). Z večino kaznivimi dejanji se ukvarja državna policija. Njena pooblastila se tako od države do države razlikujejo. Toda, vse zvezne države smejo zaradi četrtega amandmaja k ameriški ustavi odvzem brisa ustne sluznice (buccal swab) osumljencu odvzeti zgolj, če zmorejo izkazati ti. utemeljeni sum, da je taisti osumljeni storil kaznivo dejanje. Utemeljeni sum je sorazmerno zahteven dokazni standard. Ta obstaja, če pristojni organ meni, da obstaja vsaj 50-odstotna verjetnost, da je osumljeni dejanje storil. Med drugim je potreben tudi za bolj invazivna dejanja policije, kot so odvzem prostosti, pripor, ali hišna preiskava. Gre torej za dovolj konkretne in prepričljive arugmente, in ameriška policija bo o brisu tipično razmišljala šele po tem, ko osumljencu že odvzame prostost. Slovenska policija pa lahko, kot bomo videli kasneje, bris odvzame pod bistveno milejšimi pogoji. Dovolj je že, če menijo, da obstaja 10 do 20-odstotna verjetnost, da je osumljeni kriv.
Nekatere zvezne države imajo še ostrejše pogoje za odvzem brisov, saj menijo, da je odvzem po vsaki aretaciji pretiran ukrep. Mnoge odvzem brisa dovoljujejo le ob aretacijah za nasilna kazniva dejanja. Spet druge zahtevajo privolitev osumljenca, na primer kot dodaten pogoj za izpust iz pripora na podlagi plačila varščine.
Obenem želijo nekatere zvezne države, npr. Maryland ali Kalifornija, še zaostriti pogoje in prepovedati odvzem brisa, če zanj če zanj v predkazenskem postopku ni dejanske potrebe. Torej če ni utemeljenega in izrazljivega suma, da se bo osumljenčeva DNK ujemala z DNK, najdeno na kraju kaznivega dejanja. Če nekoliko karikiramo nasprotno situacijo, bi to bilo tako, kot če bi za prav vsakega osumljenca šli izvest tudi hišno preiskavo, pač v upanju, da se bo tam našel kak dodatni dokaz v tem, ali kašnem drugem primeru. To pa ne gre. A medtem ko je zahteva po sorazmernosti pri "klasičnih" preiskovalnih dejanjih prisotna že dolga leta, gre pri DNK za razmeroma sveže mišljenje.
Pojavljati se je začelo šele v zadnjih letih, odkar so ameriške nacionalne in zvezne baze DNK profilov postale tako velike, da se ob aretaciji osumljenega za neko kaznivo dejanje že lahko nadejamo, da ga bomo zašili še za kaj preteklega, oz. prihodnjega (spomnimo se mariborskega primera D.R. iz nadavnega prispevka). Od takrat policija brisov ne jemlje več primarno zaradi potreb trenutnega postopka, ampak predvsem špekulativno zaradi umestitve v evidenco DNK preiskav, upajoč, da bodo na ta način razrešili kakšno preteklo ali bodoče kaznivo dejanje. Številke tukaj niso nizke. Kalifornija, ki je država 38 milijonov ljudi, letno odvzame prostost približno 300.000 osebam. Od tega jih zoper eno tretjino - tj. 100.000 oseb letno - sploh ni vložena obtožnica, oziroma so kasneje oproščene. Veliko teh oseb se vseeno vnese v evidenco DNK preiskav, kar resda nanese kar nekaj ujemanj s preteklimi zločini (cold hit), vendar potencialno na škodo zasebnosti več deset tisoč ljudi! Koristnost zajema brisov se tukaj meri v promilih.
Težnje po zaostritvi pogojev za odvzem brisa
Prav to vprašanje se je odprlo v zadevi King vs. Maryland, ki je trenutno na poti pred Vrhovno sodišče.
Alonzo Jay King (na sliki) je bil pred tremi leti aretiran zaradi povzročitve telesne poškodbe ("pretepa"). V skladu z zakonom zvezne države Maryland so mu kot osumljenemu nasilnega kaznivega dejanja odvzeli bris ustne sluznice, čeprav odvzem brisa za preiskavo pretepa ni bil potreben. Bris so poslali v analizo. Neodvisno od preiskave pretepa so policisti čez štiri mesece dobili rezultate analize, ki so pokazali, da odvzeti bris ustreza nepovezanemu primeru posilstva iz leta 2003. Na podlagi te ugotovitve so zoper Kinga vložili novo obtožnico za posilstvo in ga še isto leto tudi obsodili na (dokaj tipično) kazen dosmrtnega zapora.
King se je na obsodbo pritožil. Njegov odvetnik je namreč menil, da Kingu kot zgolj osumljencu pretepa brisa ne bi smeli odvzeti. Za sam odvzem niso imeli utemeljenega suma, zato so neupravičeno posegli v pravico do zasebnosti formalno še nedolžnega državljanu. Pritožbeno sodišče je aprila letos s pet glasovi za in dvema proti odločilo v prid Kingu. Sodišče je tako upoštevalo določilo četrtega amandmaja k ameriški ustavi, ki ščiti prebivalce pred nerazumnimi policijskimi preiskavami, torej pred takimi, v katerih policija ne more izkazati utemeljenega suma, da bo izvedba preiskave (hišne / osebne/ odvzema brisa / aretacije / ...) vsebinsko prispevala k razrešitvi kaznivega dejanja, pri čemer je ta doprispevek jasno pisno izražen že v tožilčevem zahtevku za hišno preiskavo, ter seveda v na ta tem temelječi odredbi sodišča.
Zakaj je ta omejitev tako bistvena? Brez nje bi lahko policija svoja najbolj invazivna pooblastila uporabljala brez omejitev (špekulativno, tudi fishing expedition), zoper krive in nedolžne, ni važno. Njeno delovanje bi s tem postalo precej podobno določenim praksam tajnih služb v avtoritarnih sistemih. Res je sicer, da bi na primer z velikimi bazami DNK profilov občasno ujeli kakšnega osumljenca, ki ga sicer ne bi. Vendar na ta način na široko odpiramo vrata za zlorabo vseh tistih oseb v bazi, ki v preteklosti niso storili kaznivih dejanj - in teh je ogromna večina. Obenem je potrebno upoštevati dejstvo, da raziskave DNK napredujejo. Na njihovi podlagi bodo lahko sklepali o številnih fizičnih značilnosti posameznika. Slej ko prej bodo te baze tudi na voljo zasebnim podjetjem za na primer za preverjanje svojih zaposlenih.
Kako se torej Slovenija primerja z ZDA?
Precej slabo. Za razliko od ZDA naš zakon o kazenskem postopku za fotografiranje, odvzem prstnih odtisov in odvzem brisa ustne sluznice zahtevajo zgolj razlogi za sum. To je bistveno manj od utemeljenega suma - je pravzaprav karkoli, kar lahko policist kasneje spravi na papir.
149. člen veljavnega zakona o kazenskem postopku tako pravi:
(1) Policisti imajo pravico napotiti osebe, ki jih najdejo na kraju storitve kaznivega dejanja ali osebe, ki imajo bivališče v tujini, k preiskovalnemu sodniku ali jih zadržati do njegovega prihoda, če bi mogle dati za kazenski postopek važne podatke in če je verjetno, da jih pozneje ne bi bilo mogoče zaslišati ali da bi bilo to zvezano s precejšnjim zavlačevanjem ali z drugimi težavami. Zadržanje takih oseb na kraju storitve kaznivega dejanja ne sme trajati več kot šest ur.
(2) Policija sme fotografirati tistega, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, vzeti tudi njegove prstne odtise in bris ustne sluznice. Če je to nujno, da se ugotovi njegova istovetnost, ali v drugih primerih, ko je to pomembno za uspešno izvedbo postopka, sme njegovo fotografijo tudi objaviti.
(3) Če je treba ugotoviti, čigavi so prstni odtisi ali biološke sledi na posameznih predmetih, sme policija jemati prstne odtise in brise ustne sluznice oseb, za katere je verjetno, da so utegnile priti v dotik z njimi.
Policisti torej smejo hoditi po ulici s fotoaparatom, kompletom za odvzem prstnih odtisov ter vatiranimi palčicami. K sreči so v praksi še nekoliko zadržani, tako da brise jemljejo predvsem od ljudi, ki jih privedejo na policijsko postajo, bodisi po odvzemu prostosti bodisi na podlagi prijaznega vabila. V tujem okolju se ljudje pač drugače vedejo, in tudi odvzem brisa je lažje prikazati kot zakonito dejanje.
Točno v tej luči je spisano tudi novo pooblastilo za vabljenje ljudi na policijsko postajo, v 35. členu predloga Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ki bo zamenjal sedanji ZPol):
35. člen (vabljenje)
(1) Policisti smejo vabiti v uradne prostore osebo:
- ki bi lahko dala koristne podatke za opravljanje policijskih nalog,
- katere navzočnost je nujno potrebna za izvedbo drugega policijskega pooblastila, določenega s tem ali z drugim zakonom.
[..]
Vabi se lahko tudi osebe, ki niso osumljenci, pač če bi lahko kaj koristnega povedali. Člen je zelo moderen, saj dovoljuje tudi vabilo po elektronski pošti (from: @policija.si), predvideva povračilo potnih stroškov, ter določa, da obisk na policijski postaji vabljenemu ne sme povzročati nepotrebnih težav pri opravljanju rednega dela.
Vabiti vas smejo, če imate kaj koristnega za povedati, pri čemer lahko to namesto vas povejo tudi vaša slika, prstni odtisi in seveda bris ustne sluznice. Komentar člena namreč zelo jasno pokaže, kam pes taco moli - policija vas vabi k sebi, zato da bi lažje pridobila omenjene sledi:
Poleg tega smejo v uradne prostore vabiti osebe, katerih navzočnost je nujno potrebna za izvedbo drugega policijskega pooblastila, določenega s tem ali z drugim zakonom. Npr. pooblastilo za fotografiranje in jemanje prstnih odtisov ter brisa ustne sluznice (2. in 3. odstavek 149. člena ZKP) policija pri preiskavi kaznivih dejanj pogosto uporablja, saj je glede na razvijajočo se kriminalističnotehnično stroko primerjava prstnih odtisov in DNK materiala velikokrat ključnega pomena za uspešno preiskavo in dokazovanje storjenih kaznivih dejanj. Ko osebi ni odvzeta prostost, se izvedba navedenih policijskih pooblastil zagotovi z vabljenjem osebe v policijske prostore. Tako gre pri vabljenju za policijsko pooblastilo, ki omogoča policistom, da ko je to potrebno, pridejo v neposreden stik z osebami.
- predlog ZNPP z dne 29. 8. 2012, MNZ
Tukaj lahko vidimo, kako si MNZ predstavlja pooblastilo po 149. členu ZKP: brise se "pogosto jemlje", ker so "velikokrat ključnega pomena" za uspešno preiskavo. Ne torej takrat, ko se je jih tudi "dejansko" rabi, ampak "pogosto", beri bolj ali manj "vedno". Brisi ustne sluznice se tako pri nas ne jemljejo po potrebi, ampak povsem špekulativno, v upanju na "cold hit" oz. v želji po čim hitrejši rasti evidence DNK preiskav.
Kako naprej?
O potrebnih spremembah smo že pisali. ZKP bo nujno "cepiti" z zdravo dozo sorazmernosti pri zbiranju novih brisov, nato pa poskrbeti, da brisi od oseb, zoper katere se kazenski postopek v nekem doglednem času ne konča z obsodilno sodbo, pač izbrišejo. Pod "izbrišejo" tudi zares mislimo "izbrišejo", ne zgolj "premaknejo v stalno evidenco" (kjer je režim isto) ali še to ne.
V nasprotnem primeru bomo živeli v zanimivi situaciji, ko imamo na papirju eno najbolj restriktivnih ustav v Evropi, v praksi pa pač pregovorni Teksas.
