V enajsti točki izreka je US zapisalo:
Predlagatelji izpodbijajo 150.a člen ZKP (uporaba tehničnih sredstev za nadzor signala mobilne telefonije), ne da bi predlagali zadržanje njegovega izvrševanja. Ukrep je lahko podlaga za nadaljnje invazivne posege države v človekove pravice in temeljne svoboščine (med drugim omogoča tudi izvedbo drugih prikritih preiskovalnih ukrepov, ki jih sicer ne bi bilo mogoče izvesti ali katerih izvedba bi bila precej otežena). Ukrep omogoča izrazito neosredotočeno zbiranje in obdelovanje številnih osebnih podatkov iz zasebnega življenja širokega kroga posameznikov.[4] Prav v teh lastnostih, katerih posledica je poudarjena invazivnost posegov, ki jih omogoča, se ukrep bistveno razlikuje od ostalih predhodno navedenih ukrepov. Zato Ustavno sodišče ocenjuje, da bi izvrševanje 150.a člena ZKP lahko povzročilo težko popravljive škodljive posledice, ki bi bile iz opisanih razlogov znatno hujše od posledic, vezanih na zadržanje izvrševanja izpodbijane določbe (opisanih v 9. točki obrazložitve tega sklepa). Zato je izvrševanje izpodbijane določbe zadržalo po uradni dolžnosti (1. točka izreka).
Kako je slovenska policija uporabljala IMSI-Catcherje
Letos mineva 15 let, odkar je slovenska policija prvič kupila IMSI-Catcherja (slov. "lovilec IMSI številk" oz. krajše kar "lovilec"), tj. napravo, ki zna simulirati bazno postajo mobilne telefonije in na ta način pritajeno nadzirati mobilne telefone v svoji okolici. O skrivnostnosti policije glede tega nakupa smo že precej pisali, ob tej priložnosti pa bi si pogledali, kje je policija našla zakonsko podlago za njegovo uporabo ter zakaj so ga ves čas uporabljali v bolj ko ne popolni tajnosti.
Kot je torej zdaj znano, je policija svojega prvega lovilca kupila v drugi polovici l. 2004, šlo pa je za model GI2 - GSM Identity Interrogator nemškega podjetja Syborg (zdaj Verint). Po njihovih navedbah naj bi znal zgolj pridobivati IMSI oz. IMEI številke osumljenčevega telefona, oz. če je že bilo nujno, še točnejšo lokacijo tega telefona. Njegova navodila za uporabo sicer pričajo, da zna še marsikaj hujšega, npr. prisluškovati pogovorom preko telefona, ampak pustimo za zdaj to ob strani.
Potreba po lovilcu
Lovilec jim je služil predvsem v okviru preiskav organiziranega kriminala, še zlasti trgovine s prepovedanimi drogami. Imeli so namreč problem, da so storilci tovrstnih kaznivih dejanj še predobro vedeli, da se jih išče ravno preko njihovih mobilnih telefonov (tj. s pridobivanjem izpiskov klicev oz. s prisluškovanjem), zato so namesto svojih lastnih telefonov raje uporabljali namenske predplačniške telefone in SIM kartice, ki so jih tudi redno menjavali (t.i. "delovni telefoni"). Posledično policijo več ni mogla enostavno priti do njihovih telefonskih številk, brez teh pa operaterju več ni mogla povedati, za koga naj jim dostavi izpiske oz. prisluhe. Oziroma še huje, če so prisluhe že izvajali, so se ti iznenada ustavili, ker je osumljenec pač zamenjal telefon in SIM kartico.
Da bi policija lahko ohranila učinkovitost svojih obstoječih pooblastil na področju nadzora telekomunikacij, je torej potrebovala hiter in učinkovit dostop do skritih številk od kriminalcev.
Prav tu jim je v pomoč prišel lovilec: z njim so simulirali bazno postajo osumljenčevega operaterja ter na ta način prelisičili osumljenčev telefon, da je zapustil operaterjevo omrežje in se raje povezal k njim. Nato so mu poslali ukaz (t.i. Identity request) s prošnjo, da naj jim posreduje svoji IMSI in IMEI številki (IMSI številka je naročniška številka, IMEI številka pa je serijska številka telefona). Telefon jo je izročil, nakar so mu promptno sporočili, da je prišlo do napake in da naj se vrne k stari bazni postaji. Vse skupaj je trajalo nekaj sekund, telefon pa seveda glede vsega ni izpisoval nobenih opozoril.
Ko so imeli osumljenčevi IMSI in IMEI številki, so potem operaterju poslali dopis, da bi radi vedeli, kateri telefonski številki pripadata (kar jim tretji odstavek 149.b člena ZKP načeloma dovoljuje tudi brez sodne odobritve). S telefonsko številko so šli k tožilcu in ga prosili za pridobitev sodne odredbe za pridobitev izpiskov klicev oz. za uvedbo prisluškovanja. O tem, kako so prišli do številke, so seveda molčali (o čemer več kasneje).
Neuspeli poskus uzakonitve
Tehnično je torej že šlo, so pa imeli še pravni problem, in sicer da ni bilo neke jasne zakonske podlage za rabo lovilcev. Nič v takratnem Zakonu o kazenskem postopku ("ZKP") namreč ni vključevalo dovoljenja za rabo naprave, ki pravzaprav predstavlja oddaljeno preiskavo notranjosti telefona. Policijska pooblastila pa morajo biti jasno in določno opredeljena v zakonu, zato da se točno ve, kaj policija sme, in obenem zato, da policija ne zlorablja svojih pooblastil, k čemur naj bi se (vsaj po mnenju vrhovnih sodnikov) sicer že "zgodovinsko in tradicionalno [...] rada nagibala".
Policija je, zavedajoč se "občutljivosti uporabe naprave te vrste", že leta 2006 Ministrstvu za pravosodje predlagala ustrezno spremembo zakona o kazenskem postopku, v glavnem po vzoru nemške ureditve. Vendar pa ministrstvo teh predlogov ni upoštevalo.
Policija je tako morala najti drugačno možnost.
Mnenje tožilcev
Pri tem so jim na pomoč priskočili kranjski tožilci, ki so izoblikovali teorijo, da pridobivanje podatkov o telefonski številki določenega uporabnika predplačniške telefonije pravzaprav ni nikakršen poseg v zasebnost, saj bi lahko policija, če bi šlo za naročnika, te podatke pridobila kar sama, brez sodne odredbe (po že omenjenem tretjem odstavku 149.b člena ZKP). Da pa bi bili glede tega gotovi, so za mnenje 3.1.2006 vprašali še "centralo" pri Vrhovnem državnem tožilstvu ("VDT").
VDT se je z njimi načeloma strinjal, in s svojem odgovoru zapisal, da so podatki o lastniku oz. uporabnikov gsm aparata sicer niso javni, saj niso objavljeni v telefonskem imeniku, vendar pa se z njihovim pridobivanjem nikakor ne posega v ustavno varovano tajnost občil, tako da za njihovo pridobitev ni potrebna odredba sodišča ali dovoljenje državnega tožilstva". Jih je pa nekoliko zaskrbelo dejstvo, da lovilec po naravi stvari ni bil usmerjen ukrep, oziroma, da ni polovil zgolj osumljenčeve IMSI in IMEI številke, ampak tudi številke "vseh ostalih prižganih telefonov v njegovi bližini". Da bi policija torej lahko ugotovila, kateri dve od teh številk sta od osumljenca, pa mora osumljencu slediti in lovljenje ponavljati na različnih lokacijah, vse dokler se iz preseka vsakič dobljenih IMSI/IMEI parov ne da izluščiti enega samega, ki se pojavlja na vseh lokacijah - in ki torej nujno pripada osumljencu.
Ker je torej za ugotovitev osumljenčeve številke bilo potrebno pritajeno sledenje, so v svojem mnenju Ktr 2/06-2/FM-mm na koncu zapisali, da je uporaba lovilcev lahko dopustna "ob pogojih, ki veljajo za tajno opazovanje po 149.a členu ZKP in na podlagi dovoljenja državnega tožilca".
Za policijo je bilo očitno sprejemljivo, jih je pa skrbelo, da zadnji stavek in na podlagi dovoljenja državnega tožilca pomeni, da bi poleg siceršnjega dovoljenja za tajno opazovanje za vsako posamezno rabo lovilca rabili še posebno dovoljenje državnega tožilca. Da bi razjasnili, ali to drži, je policija 20.2.2006 po telefonu poklicala na Vrhovno državno tožilstvo. Povedano naj bi jim bilo, da so se na VDT v mnenju zgolj nerodno izrazili in da policija ne potrebuje posebnega dovoljenja državnega tožilca za rabo naprave.
Policija je potem o tem pogovoru sestavila uradni zaznamek in ga poslala v vednost VDT-ju; to se je potem odločilo vprašanje zakonske podlage za rabo lovilcev obravnavati še enkrat, in je potem dne 14.3.2006 izdalo še eno mnenje (Ktr 2/06-5/HJ-vp), v katerem so bolj jasno zapisali, da lahko policija lovilca uporablja kot eno od dejavnosti v okviru tajnega opazovanja, ki ga dovoli državni tožilec oziroma preiskovalni sodnik.
Sporočilo policiji je torej bilo: če smete osumljenca tajno opazovati, smete zoper njega uporabiti tudi lovilec, in to brez da bi posebej spraševali tožilca ali sodnika.
Tajnost rabe
Pri tem pa je policija imela še en problem: četudi jim pri tožilcu ni bilo treba posebej spraševati glede vsake posamične rabe lovilca, pa bi morali v prošnji za samo tajno opazovanje še vedno navesti način izvajanja ukrepa (7. odstavek 149.a člena ZKP). Skratka, policija bi morala že ob prošnji za tajno opazovanje vnaprej povedati, da misli uporabljati tudi napravo za nadzor telefonov; ta prošnja pa bi potem šla v spis zadeve, in na neki točki tudi v roke obtoženca. Če bi se to zgodilo, bi vsi tisti kriminalci, ki so mislili, da so z menjavanjem telefonov zdaj bolj varni, takoj vedeli, da to več ne drži. In bi zato menjali tehniko komuniciranja ne nekaj drugega, česar tudi z lovilci ne bi bilo mogoče nadzorovati. Skratka, policija je bila mnenja, da je raba lovilca lahko učinkovita le, dokler jim že dejstvo, da bi se lovilec sploh (potencialno) lahko uporabil, ostane povsem neznano.
Da bi rešili zagato, se je policija odločila tolmačiti stavek kot eno od dejavnosti tajnega opazovanja iz drugega mnenja VDT kot dovoljenje, da lahko rabo lovilca varujejo kot "taktiko in metodiko svojega dela" v zvezi s tajnim opazovanjem. Gre za pojem, ki vključuje tehnične in druge operativne podrobnosti o delu policije, kot so imena njenih tajnih sodelavcev, informatorjev, registrske številke njenih nemarkiranih vozil, in tako dalje. Čeprav mora policija na splošno povedati osumljencu, katere dokaze ima zoper njega ter kako je do njih prišla (tako, da se lahko preveri njihovo zakonitost), pa so sodišča za taktiko in metodiko dela zaključila, da tega osumljenec ne sme vedeti, ker bi bila s tem ogroženi zadevni tajni sodelavci, oziroma bi nasploh trpela učinkovitost policije. Pod to tančico so mislili skriti tudi lovilce IMSI številk.
Tako se je policija odločila, da o lovilcev v predlogu za tajno opazovanje ne bodo omenjali, ter da ga potem tudi v zapisniku o tajnem opazovanju ne bodo omenjali. Namesto tega bodo glede načina pridobitve telefonske številke preprosto tiho, če pa bo kdo okoli tega vprašal, pa bodo povedali, da so jo našli v telefonskem imeniku ali kakšenm drugem javnem viru. Oziroma po njihovo: "policija ne razkriva tehničnih sredstev, taktike in metodike svojega delovanja pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov zaradi interesa izvajanja nadaljnjih postopkov in stopnje tajnosti teh ukrepov".
In tako je potem tudi bilo. Policija je z letom 2006 začela z rabo lovilca, sprva v nekaj deset primerih letno, l. 2012 pa že v skupaj 70 primerih letno. Vmes so l. 2012 celo kupili še enega. O vseh teh rabah niso pisali zapisnikov, vsaj ne takih, ki bi kasneje skupaj s kazensko ovadbo romali tudi v roke osumljencev; prav tako se preiskovalnim sodnikom v predlogih za izdajo odredb za nadzor določene telefonske številke ni sporočalo, kako so prišli do nje. Vse skupaj je postala ena velika tajna operacija.
Negodovanje odvetnikov ter razkritje
Seveda 300+ rab ni mogoče za večno skrivati. Že l. 2008 so tako nekateri strokovnjaki za policijska pooblastila opozarjali, da naj bi policija imela prenosno prisluškovalno napravo. Še bolj so plat zvona nekaj let kasneje začeli biti odvetniki v zadevah Čista lopata oz. Balkanski bojevnik, ki skušali z zaslišanji policije pridobiti podatke o njeni posesti in rabi. Policija se je zavila v molk; teh vprašanj ni želela komentirati; oz. če že, so se sklicevali na zakonodajo o tajnih podatkih, v skladu s katero da ne smejo ne potrditi, ne zanikati, da imajo oz. uporabljajo lovilce.
V medijskih izjavah je bilo vodstvo policije sicer nekoliko bolj odprto: priznali so njihovo posest, vendar so povedali, da jih uporabljajo le za preiskave ugrabitev, torej za primere, ko je treba res hitro najti storilca oz. žrtev na podlagi signala mobilnega telefona, za pridobivanje telefonskih številk pa da jih ne. So pa spet spomnili, da že od l. 2006 čakajo na zakonsko podlago, ter da ko ta bo, bodo pa s tem lahko tudi zares začeli.
V začetku leta 2013 se jim je potem zgodila neprilika, ko je medijska hiša Pro Plus preko Zakona o dostopu do informacij javnega značaj uspela dobiti dokument, v katerem je policija priznavala, da lovilce ima in tudi že uporablja tudi za pridobivanje telefonskih številk, da pa zaradi nadgradenj mobilnih omrežij postajajo zastareli in jih je torej treba nadgraditi. S tem so bila vsa zanikanja policije postavljena pod vprašaj. Zlasti se je polemiziralo vprašanji, kaj vse znajo lovilci (tj. ali lahko tudi prisluškujejo) ter kako je lahko dopustno, da se uporabljajo v okviru tajnega opazovanja, saj IMSI oz. IMEI številk pač ni mogoče "opaziti".
Policija je v odziv na vse to uvedla interni nadzor, Ministrstvo za notranje zadeve pa je suspendiralo rabo in napovedalo ponovne in takojšnje napore za dokončno ureditev zakonske podlage.
Prav tako je svoj nadzor izvedel Informacijski pooblaščenec. Iz njegovih ugotovitev potem izhajajo zgoraj navedene statistike pogostosti rabe lovilca.
Ponovni poskus uzakonitve
Člen o lovilcu se je tako l. 2013 znova pojavil kot del predloga takratne novele Zakona o kazenskem postopku (ZKP-M), vendar pa je zaradi padca vlade in nuje po hitrem sprejemu nekaterih drugih rešitev na koncu izpadel iz njenega besedila.
Potem je bilo načrtovano, da bo sorazmerno hitro sprejet v naslednji noveli (ZKP-N), vendar pa se je Ministrstvo za pravosodje odločilo v okviru te širše zarezati v potek kazenskega postopka, z ukinjanjem ene od njegovih faz (sodna preiskava) in posledično okrepitvijo pooblastil policije glede zasliševanja osumljenca in prič. Te spremembe so v strokovni javnosti naletele na precej odpora, kaj je zapotegnilo razpravo o noveli vse do leta 2018, ter na koncu celo privedlo do zavrnitve tega predloga po vetu Državnega sveta.
Lovilec je zdaj del novele ZKP-N in od danes naprej zadržan in torej še vedno - torej petnajst let od nakupa prve tovrstne naprave - nezakonit.
Poskus zaključka
V vsej tej zadevi je težko zares reči, kaj je prav in kaj narobe. Po eni strani je res, da skrb za pripravo zakonske podlage ni naloga policije, niti Vrhovnega državnega tožilstva. A po drugi strani je policija gotovo vedela, da lovilec ni sredstvo opazovanja, saj se z njim prav nič ne opazuje, tako da 149.a člen ZKP torej ne more biti ustrezna pravna podlaga. Vsekakor pa bi policija morala vedeti, da tako skrivni način rabe, kot so ga vršili, najbrž ne more biti pravilen, ter da bi osumljencem pač morali povedati, kako so prišli do njihovih telefonskih številk ter potem prepustiti sodiščem da presodijo, ali je bilo to zakonito ali ne.
Še bolj kot to pa boli, da se ista napaka ponavlja tudi na drugih področjih, kjer bi policija potrebovala dodatna pooblastila, pa jih preprosto ne dobi. Komunikacije se pospešeno selijo od operaterjev k raznim ponudnikom storitev. Prav tako niso razčiščena vprašanja preiskav darkneta, policijskih trojancev, policijskega hekinga, preiskave šifriranih podatkov, in tako dalje. Kot smo videli v zadevi Ornig, policija tudi tam išče kreativne (a tajne) rešitve, katerih zakonitost ni vedno jasna.
Posledica te tajnosti je, da kljub velikemu številu primerov rabe lovilca še ne obstaja niti ena sodba, ki bi presojala njihovo zakonitost.
