Hitra popravka za ZEKom-1, ZKP sta na poti.
Kaj je bilo narobe z retencijo?
Konkretno, Sodišče je v sodbi št. U-I-65/13 zapisalo, da je zakonodajalec "z določitvijo obvezne in neselektivne hrambe nekaterih prometnih podatkov vseh komunikacij pri telefoniji v fiksnem omrežju, mobilni telefoniji, pri dostopu do interneta, internetne elektronske pošte in internetne telefonije" ustvaril izrazito nesorazmerni "poseg v pravico posameznika do varstva osebnih podatkov" iz 38. člena Ustave Republike Slovenije. Ta poseg je tako hud - in to je nemški doprispevek - da lahko pri ljudeh "ustvari neoprijemljivi občutek stalnega nadzora, to pa lahko vpliva na izvrševanje drugih pravic, predvsem pravice do svobodnega izražanja in obveščanja" iz 39. člena Ustave.
Pomembno pri tej odločitvi je, da se je slovensko US pri njej precej oprlo na sodbo nemškega zveznega ustavnega sodišča, ki je problematiziralo hrambo samo zase in ne samo pogojev dostopa kot je to storilo ECJ. Tako se poseg v zasebnost zgodi že s samim dejanjem hrambe in ne šele s posegom represivnih organov v zbirko tako shranjenih podatkov (z ali brez sodne odredbe).
Zapisano niso ravno mile besede. V tem gre za eno večjih zmag Informacijskega Pooblaščenca, ki je presojo spornih odločb marca lani tudi predlagal.
Neposredne posledice sodbe
Neposredni posledici sodbe, kot piše v njenem izreku, sta dve. Prvič, razveljavi se vseh osem členov, ki so odrejali hrambo in posredovanje hranjenih podatkov (torej členi od 162. do 169. ali celotno XIII. poglavje zakona). Drugič, operaterjem se nalaga, da "nemudoma po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije uničijo vse podatke, ki jih hranijo na podlagi izpodbijanih določb". Poglejmo najprej to dvoje.
Razveljavitev začne v skladu z določbo 43. člena Zakona o ustavnem sodišču učinkovati naslednji dan po objavi, če sodišče ne določi kakega drugega roka. Zdaj, Ustavni sodniki so že večkrat posegli v zakonodajo, ki ureja prikrite preiskovalne metode, a so praktično vedno sporne člene razveljavili z enoletnim odlokom, tako da je Ministrstvo za pravosodje lahko mirno pripravilo popravek, policija pa da ni ostala "na suhem". Tokrat tega roka niso poslužili, kar je tudi svojevrstno merilo resnosti kršitve, ki so jo s sodbo namerili ... Ampak, kdaj je torej retencija prenehala veljati? Sodba je bila izdana in strankam vročena v petek, 11. julija. Prvi naslednji redni Uradni list je izšel v torek, 15.7. ob precej standardni 15 uri. Sodbe v njem ni bilo, kaj je nekoliko nenavadno. Objava se je tako zgodila šele v petek, 18.7., v številki 54/2014. Po naših informacijah je v vmesnem obdobju k nekaterim operaterjem priletelo "nadpovprečno veliko odredb za prometne podatke". Kar je zanimivo; vsebina sodbe je namreč bila kristalno jasna že bolj ko ne od lanske objave mnenja generalnega pravobralnilca v postopku pred Sodiščem EU, po aprilski objavi sodbe, da je podlaga za našo retencijo - unijina retencijska direktiva - neskladna s človekovimi pravicami in temeljnimi pravicami, ter da se jo odpravlja, popolnoma jasno. Zadeva je bila tudi na dnevnem redu prve julijske seje Sodišča. Ampak dobro, policija je policija, verjame v svoj prav.
Drugo je izbris. Ne, kajti glede uničenja podatkov so jim Ustavno sodišče še prav posebej naročilo, naj se začne "nemudoma", kar naj bi pomenilo isti dan. Operaterji so za uničenje do tedaj neizbrisljivih podatkov v praksi potrebovali nekaj časa, vendar so se v zadnjih dneh skoraj vsi pohvalili, da so ta del izreka tudi izvršili.
To najbrž ni bilo tako lahko, ker jim je MIKŠ naložil kar hude ukrepe za zavarovanje te baze. Ampak hej; danes je odredbe treba še sprejemati in izpolnjevati s tistimi podatki, ki v trenutku izpolnjevanja še ne bodo zbrisani. To so zgolj zadnji izdihljaji; "jutri" takoj naslednji dan po objavi od 0:01 dalje so se ta vrata dokončno zaprla.
Posredne posledice sodbe - vpliv na obstoječe kazenske postopke (že zaključene, še tekoče)
Posredne posledice zadevajo vpliv odločitve na pretekle, tekoče in bodoče kazenske postopke. Ključno vprašanje je, ali že pridobljeni podatki o predmetu še predstavljajo zakonit dokaz v kazenskem postopku, čeprav so bili vzeti iz baze, katere sam obstoj predstavlja resno (še enkrat, razveljavljeno brez roka) kršitev človekovih pravic?
Tožilstvo je, glede na poplavo odredb za pridobivanje podatkov v zadnjih dnevih "raja", očitno mnenja, da razveljavitev "za nazaj" nikakor ne učinkuje, oz. točneje, da naj bi bili veljavi še vsi dokazi, pridobljeni do dokončne ugasnitve retencije v noči iz petka 18.7 na soboto 19.7. Takšno stališče tožilstva sicer ne preseneča, saj je njegova poglavitna naloga, da toži, se pravi, je že po naravi stvari uperjeno zoper osumljenca. To, da imajo v predkazenskem postopku tudi funkcijo garanta zakonitosti, gre omeniti, vendar za konkretno presojo ni bistveno.
Poglejmo potem še enkrat sam zakon o Ustavnem sodišču. Ta v 44. členu določa, da se "zakon ali del zakona, ki ga je ustavno sodišče razveljavilo, ne uporablja za razmerja, nastala pred dnem, ko je razveljavitev začela učinkovati, če do tega dne o njih ni bilo pravnomočno odločeno". Posledično je treba glede glede preiskave storilcev kaznivih dejanj, ki so se zgodila pred 19.7., pa storilci še niso pravnomočno obsojeni, vzpostaviti stanje, kot da spornih določb ZEKom/ZEKom-1 in zatorej retencijske baze nikoli ni bilo. Se pravi, morebitne v teh primerih pridobljene prometne podatke (in iz njih izvedene dokaze, tipično prisluhe, kar je še bistveno huje!) je treba izločiti. Upoštevaje dolgotrajnost kazenskih postopkov na obeh stopnjah in letne statistike uporabe ukrepa po 149.b/I. bi to lahko pomenilo kar nekaj tisoč tekočih postopkov, kjer bi bila obsodba zdaj pod vprašajem.
Zdaj, sodišča so vse od uvedbe eksluzijskega pravila (ZDA, 1914, zadeva Weeks) aktivno iskala izjeme, ki bi potrdile, da je policija sicer kršila zakon, ustavo ali celo človekove pravice, vendar pa da kršitev ni tako huda, da bi bilo treba dokaze vseeno izključiti. Tako je za pričakovati, da se bodo tožilci in sodniki močno upirali odvetnikovim predlogom za izločitev primetnih podatkov (in iz njih pridobljenih dokazov). Teorija pravi, da bo obramba morala dokazati, da je do kršitve človekovih pravic prišlo tudi v konkretnem primeru. To naj bi omejilo ekskluzijo zgolj na primere z najekletantnejšimi kršitvami, beri, na primere z najboljšimi odvetniki na strani obrambe.
Ampak to še ni vse. Kot smo zabeležili v drugem odseku, je Ustavno sodišče ne samo razveljavilo sporne določbe, ampak tudi ugotovilo, da je njihova raba ("obvezne in neselektivna hramba nekaterih prometnih podatkov") "pomeni poseg v pravico posameznika do varstva osebnih podatkov". Že sam obstoj baze (in ne zgolj njena morebitna kasnejša uporaba) predstavlja kršitev človekovih pravic. Se pravi, policija prometnih podatkov po definiciji ni mogla pridobiti brez kršitve ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Ta ugotovitev je bistveno hujša in ostrejša od gole ugotovitve, da so določeni členi zakona v neskladju z zakonom in ustavo, npr. zato, ker niso dovolj jasno določeni (U-I-272/98, U-I-158/95). Sodišče namreč v skladu z določbo 18. člena ZKP svoje odločbe "ne sme opreti [n]a dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, [..] ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza". Če je to storilo, je to absolutno bistvena kršitev postopka in kot taka razlog za pritožbo. Kar bolj ko ne pomeni, da še odprte zadeve, če se krivde ne da dokazati z drugimi dokazi, morajo voditi v oprostitev. Kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin v kazenskem postopku namreč niso dopustne niti v "skrajni sili" (Up-412/03).
Še huje, ista kršitev je tudi razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti ali obnovo kazenskega postopka (v kontekstu 416. člena ZKP), ki sta pravni sredstvi zoper že pravnomočne obsodilne sodbe. To bi teoretično lahko odprlo (vrnilo v ponovno odločanje) lepo število zadev od nekje l. 2000 naprej, odkar so ti podatki aktualni. Lepo število ljudi bi lahko bilo izpuščenih in/ali rehabilitiranih. Nekateri od njih bi lahko dobili odškodnine.
Je bilo tega treba? Direktiva EU, ki je bila podlaga za umestitev zadevnih določb v stari ZEKom (novela ZEKom-A, 2006), je bila sprejeta strašno hitro, v odziv na teroristična napada v Londonu oz. Madridu, pod britanskim predsedstvom (lahko bi se reklo, da so zelo dobro izkoristili moment. A ta direktiva je, vsaj v namenu, omejevala rabo zbranih podatkov na "hujša kazniva dejanja". Katera so to, se ve - 150. člen ZKP (prisluškovanje) ima tak katalog, 149.a (tajno opazovanje) tudi, dalje, navsezadnje obstaja spisek takih dejanj, glede katerih z drugimi državami članicami EU v okviru EUROPOLA izmenjujemo informacije o storilcih in žrtvah "hujših kaznivih dejanj oz. kaznivih dejanj terorizma". Slovenci tega nismo upoštevali. Direktivo smo v svojo zakonodajo uvedli med prvimi, praktično takoj, za dobo hrambe smo izbrali najdaljšo še dovoljeno - 2 leti (kasneje skrajšano). Dostop smo dovolili za vsa kazniva dejanja, ki se preganjajo po uradni dolžnosti. Javno razpravo in nasprotovanje direktivi, ki ju ni bilo malo (tudi na tem mediju), smo gladko ignorirali. Sodbo nemškega ustavnega sodišča in l. 2010, v kateri je to ugotovilo, da je država Nemčija z določitvijo takšne hrambe pregrešila svojo prvo in neodtuljivo zavezo iz 1. člena njihove ustave, tj. varovati človekovo dostojanstvo, ter da "je tudi STASI lahko zgolj sanjal o tako prijetni rešitvi", smo ignorirali. Medklice mednarodne obveščevalske afere, ki jo je lani razkril Edward Snowden, ter da prometni podatki niso tako zelo neškodljivi, smo ignorirali. Mnenje AG-ja lani decembra (predhodnik sodb Sodišča EU), smo ignorirali. Aprilsko sodbo Sodišča EU smo ignorirali. V vmesnem času pa so celo američani priznali: We kill people based on metadata.
V Sloveniji pa smo v tem času eksperimentalno dokazali, da lahko slovenska policija kljub pooblastilom, ki jih ima, tako zelo nič ne dela, da to povzroči celo odškodninsko odgovornost države za njeno nedelo(Up-1082/12).
Kako naprej
Zdaj vemo, da že obvezna in neselektivna hramba podatkov o prometu o javnih elektronskih komunikacijskih storitvah straši ljudi in posega v njihove ustavne pravice. Tega dela v sodbi Sodišča EU ni. Prepisan je, kot rečeno, iz nemške sodbe. Ali je sodišče ta dostavek zares želelo, ni čisto jasno, a zapisalo ga je. To zdaj pomeni, da je vzpostavitev morebitnega novega sistema retencije (takoj po oblikovanju nove vlade) znatno težja.
Sodba Sodišča EU namreč same hrambe niti ne napada tako močno. Ugotavlja celo, da je takšen ukrep primeren in tudi učinkovit za preiskovanje hujših kaznivih dejanj. Temu ni mogoče oporekati. Nekdanji vodja ameriške domovinske varnosti, James Clapper, je ob priliki izjavil, da je početje NSA res fino, "ker bodo zlikovci slej ko prej uporabili kakšno komunikacijsko sredstvo pod našim nadzorom, in takrat jih bomo pa dobili". Zapisano zelo lepo drži. Zlikovci seveda vedo, da se telefonom sledi, menjavajo telefone in simke, testirajo VOIP telefonijo, morda celo potvarjajo klicno identifikacijo, ampak - slej ko prej - gre nekaj narobe ali so pač leni, in še vsak od njih dvigne dobri, stari, zanesljiv mobilni telefon. Ali surfa z domačega računalnika, brez rabe proxy-ja, ali pa tudi uporablja proxy, pa se po nesreči prijavi v svoj pristni GMail. Vse dotedanje skrivanje na tej točki gre po gobe. Se pravi, retencija je primerna in učinkovita. To je aprila zapisalo Sodišče EU in to so verno povzeli naši Sodniki. Problem nastopi, nadaljujejo, ker pa ni sorazmerna glede na povzročeno škodo. Sodišče EU da zato, ker preveč ohlapno določa pogoje za hrambo in dostop do shranjenih podatkov - ker premalo določno opredeljuje pojem "hudih" kaznivih dejanj, ker obdobja hrambe ne utemeljuje na objektivnih merilih, ker ne določa dovolj jamstev pred zlorabo podatkov, ker ne zahteva hrambe podatkov na ozemlju Unije". Naše je našlo le prvi dve napaki; glede drugih dveh je ZEKom-1 zelo strog s svojimi pravili o zavarovanju retencijske baze in hrambo desetletne neizbrisne revizijske sledi dostopov. Ti dve napaki bi načeloma bilo mogoče odpraviti. A je sodišče precej dobesedno prevedlo pojem "neselektivnosti", obenem pa skopiralo še nemški argument o težavah s spanjem. Kako to dvoje izigrati, je težko reči.
Ne, da se v to ne vlaga truda. Tožilstvo, policija in pravosodje prav zdaj skupaj iščejo pravne argumente, kako bi z zaostritvijo pogojev za dostop do podatkov ustvarili iluzijo, da se podatki "nekako več ne hranijo na neselektiven način", in da bi torej obvezno hrambo prometnih podatkov nekako spet uzakonili.
Saj veste, kako pravijo .. jesen je čas za nov ZKP ..
).