Ustanovitelji ThePirateBay.com dokončno obsojeni .. pomoči

Heca je konec - vse štiri ustanovitelje torrent trackerja in iskalnika The Pirate Bay čaka zapor in zajetna denarna kazen v skupnem znesku 3.3 milijonov evrov. Švedsko vrhovno sodišče je namreč zavrglo njihovo ustavno pritožbo in s tem dokončno zapečatilo obsodbo izpred treh let (pritožba istotako ni uspela, razen v znižanju zaporne kazni za nekaj mesecev). Fredrik Neij (10 mesecev), Peter Sunde (8 mesecev), Carl Lundström (4 mesece) in Gottfrid Svartholm Warg (1 leto) so sicer že pred časom prodali spletišče, zapustili državo in prisegli, da bodo raje zažgali vse svoje premoženje kot plačali en sam cent domnevnim oškodovancem (17 založbam). Razumno je pričakovati, da se v domovino še lep čas ne bodo vrnili, vsaj ne prostovoljno.

Svoj postopek so dobili in krivda jim je bila dokazana pred sodiščem, zakaj torej ves bav bav?

Za začetek, nobenemu od obtožencev ni bila dokazana krivda za kaznivo dejanje kršitve materialnih avtorskih pravic (v smislu našega 148. člena KZ-1, ki je po novem tudi "pravilno preveden"), torej da so kopirali, distribuirali, javno izvajali, dajali na voljo javnosti ali kakorkoli drugače "piratizirali" tuja avtorska dela. Še huje, s sodbo ni bila ugotovljena nobena takšna kršitev nasploh, niti s strani uporabnikov strani The Pirate Bay.

Obsojeni so bili "pomoči pri dajanju avtorskih vsebin na voljo javnosti", čeravno - kot rečeno - ni bil dokazan ne obstoj "kaznivega dejanja dajanja na voljo javnosti" ne nihče spoznan za storilca ali krivega. Izrečena kazen (sprva 1 leto zapora za vse štiri) je znatno večja, kot je v navadi za storilce primerljivih kaznivih dejanj na Švedskem, kaj šele pomagače, ki se jih po zakonu lahko in praviloma tudi se kaznuje mileje. Še bolj zanimivo je, kako so oškodovanci prišli do zneska nastale škode, glede na to, da samo kaznivo dejanje povzročanja škode (nezakonito izdelovanje kopij in dajanje teh na voljo javnosti) ni bilo dokazano, torej tudi ne ovrednoteno.

Kaj pravzaprav je pomoč? Pomoč (38. člen veljavnega kazenskega zakonika), je oblika udeležbe pri storitvi kaznivega dejanja, pri čemer pomagač osebno ne izvši nobenih znakov kaznivega dejanja (beri: ne piratizira), ampak zgolj nudi podporo, priskrbi znanje ali pripomočke za izvršitev kaznivega dejanja, obljubi in/ali poskrbi za prikritje in prodajo plena oz. drugače pomaga storilcu (beri: vodi torrent tracker in iskalnik). Storilec bi lahko brez pomagača še vedno sam izvedel kaznivo dejanje, le nekoliko težje bi mu bržčas bilo. In predvsem, pomagačev naklep (pomoči iz malomarnosti oz. štoravosti ni) mora zajemati zavedanje, da pomaga pri izvedbi tujega kaznivega dejanja, ne svojega. Vse to mora tožilstvo dokazati.

V slovenski kazenskopravni teoriji je pomoč skoraj brez izjeme akcesorne oziroma odvisne narave (načelo o akcesornosti udeležbe). Če ni dokazanega glavnega kaznivega dejanja (ali vsaj poskusa kaznivega dejanja), pomoči tudi ne more biti (posledica teorije corpus delicti, popularno včasih tudi no body, no murder - država mora pokazati, da se je zgodilo kaznivo dejanje, preden lahko nekoga obsodi za njegovo izvršitev). Zdaj, to še ne pomeni, da bi moralo sodišče predhodno nekoga obsoditi za kaznivo dejanje piratiziranja. Tiste osebe morda ni mogoče identificirati, morda je umrla, morda iz kakega razloga kazenski pregon zoper njo ni mogoč - vse to ne sme biti ovira za pregon posebej zagretega pomagača. Vseeno pa mora sodišče, in to je veljalo še celo v Socialistični Republiki Sloveniji (ibid), predhodno ugotoviti vsaj to, da je nekdo, četudi neimenovani storilec izvršil oz. vsaj poskusil izvršiti očitano kaznivo dejanje. Tega švedsko sodišče ni bilo ugotovilo in zato je obsodba za pomoč v zvezi s takim kaznivim dejanjem izjemno zaskrbljujoča. Če nič drugega, pa vsaj vredna ustavne presoje. Njihovo sodišče ima popolno avtonomijo pri izbiri primerov, o katerih odloča, bodisi zaradi teže kršitve, izpostavljenih argumentov ali drugih razlogov, kriteriji pa naj bi bili precej strogi.

Kot rečeno, je pomoč lahko izjemoma tudi kazniva sama po sebi (teorija principalnosti pomoči kot oblike udeležbe) in sicer kot posebno kaznivo dejanje pomoči pri samomoru. Ampak nekako dvomimo, da so uporabniki TPB s pomočjo strani opravljali samomor (no pun intended).

***

Kako točno je izgledala ta pomoč?

Kot rečeno, četverica nikoli ni bila obtožena storilstva, saj je tožilstvo ne glede na pritisk 17 oškodovanih založb vedelo, da za to nima dokazov. Zato so jih obtožili česar so jih pač lahko (iz helikopterja gledano), tj. 1) pomoči pri kršenju materialnih avtorskih pravic in 2) pomoči pri dajanju avtorsko zaščitenih del na voljo javnosti preko torrent omrežij. Točka 1) je padla drugi dan sojenja (od skupaj 9 dni, pri njih to ne traja poldrugo leto), ker tožilstvo ni uspelo dokazati, da so uporabniki torrent datotek dejansko uporabili TPB-jev tracker. Večina torrent datotek namreč navaja več trackerjev, sploh tiste z javnih trackerjev, ki so bile praviloma ustvarjene kje drugje in potem skopirane v TPB-jevo bazo. Dalje, ugovor o uporabi protokola DHT (trackerless torrenting) je povsem dotolkel tehnično znanje tožilstva (pun intended). Ustanoviteljem nikokor niso mogli dokazati, da so uporabnikom strani pomagali pri izvršitvi kaznivega dejanja kršitve materialnih avtorskih pravic. Zato so umaknili polovico obtožnice (po njihovem "manjša sprememba") in se posvetili pomoči pri dajanju avtorskih del na voljo javnosti.

Se pravi, ustanovitelji so bili obsojeni zato, ker so ljudem, ki jih niso ne pozvali in ne nujno povabili na svojo stran, pomagali pri ponujanju avtorsko zaščitenih vsebin nekim tretjim ljudem, ki s TPB morda nikoli niso imeli ničesar. Kako točno, če jim niso mogli dokazati niti uporabniške uporabe TPB trackerja? Pač imeli so nekaj mailov in podatkov z zaseženih strežnikov, kar naj bi dokazovalo na dobivanje marketinškega denarja v povezavi s torrentanjem, in sodišče je ta argument sprejelo.

Oz. kot je utemeljil tožilec: "naše [švedsko] vrhovno sodišče je leta 1963 razsodilo, da je lahko nekdo spoznan za krivega pomoči pri pretepu, če svojemu prijatelju podrži plašč, medtem ko se slednji s pestmi loti žrtve." (prev. p.).

TPB je danes pametnejši. Gostuje zunaj države, obratuje vrsto alternativnih domen in ima venomer pripravljene rezervne strežnike za primer, da oblasti kakega zasežejo na kakršnikoli pravni osnovi že. Še bolj bistveno, pred kratkim so s strani umaknili vse .torrent datoteke in se posvetili zgolj gostovanju ti. magnet url-jev (povezav). Magnet url opiše iskano datoteko, približno tako kot torrent, le da brez vsakršne rabe centraliziranega trackerja. Na strani TPB tako več ni torrentov in njen arhiv zdaj gre na 1 USB ključek. Še bolj bistveno, ker vsebuje zgolj gole in res gole povezave, je še tako široko konstruiranje kaznivih dejanj okoli strani skoraj nemogoče (oh wait, SOPA? Shutting down sites an average reasonable person would deem as dedicated to online copyright infringement?).

***

Torej, če ni bilo - niti za potrebe tega sodnega postopka - dokazano nobeno kaznivo dejanje, od kod potem polčetrti milijon evrov škode? Oz. če smo že tu, zakaj le tako malo, če pa ja gre za največji javni torrent tracker na svetu.

Kot smo že opozorili v zapisu o ACTI, je ena ključnih želja ameriške založniške industrije uzakonitev pravnih domnev za oceno škode, pri čemer ocene dobavijo oškodovanci (založniki), sodišče pa domneva, da so resnične. Založniki so iz trackerja pobrali številke o številih prenosov, jih pomnožili z njihovo domnevo vrednosti enega prenosa, in predstavili to vsoto sodišču. 20th Century fox je tako najavil 1.2 milijona dolarjev škode, Warner Bros 350 tisočakov, švedski distributerji pa nekajkrat manj. Vsega skupaj se je nabralo za 3.8 milijona dolarjev zatrjevanje škode, ter še slabih 400 tisočakov zatrjevanih sodnih stroškov. Sodišče jim je prisodili zgolj večino tega, zato so se oškodovanci pritožili. V pritožbi so dobili več (čeprav so zaporne kazni šle nekoliko dol).

Cenik je predvideval, da bi moral TPB za svojo "pomoč" pridobiti globalne licence za ponujanje vsebin (to, česar nima ne Hulu ne iTunes trgovina ne Netflix in niti ne YouTube, vsaj za vsebino od oškodovancev ne). Cena za dela, ki takrat sploh niso na voljo preko spleta - npr. Beatlesov komad "Let it be" - je bila podeseterjena. Isto je veljalo za screenerje in druga še neizdana dela. "Preview licenca" bojda.

***

A iz pravnomočnosti sodbe zevajo še kakšne "neželene posledice", razen morda obsodbe na podlagi vprašljive pravne teorije, za kaznivo dejanje, ki se uradno (dokazano) ni nikoli zgodilo, za katerega je bila dosojena neobičajno dolga zaporna kazen in dodeljena odškodnina po skrajno vprašljivih in enostranskih kriterijih? Na kratko: da.

Po besedah Henrika Ponténa, odvetnika Švedskega protipiratskega biroja, dobro financirane zasebne organizacije za boj proti piratstvu:

"Vladavina prava je povedala svoje v tej že predolgo trajajoči diskusiji o piratiziranju na svetovnem spletu. Najvišje sodišče v državi je jasno sporočilo, da bo moral vsakdo, ki na kakršen koli način sodeluje pri teh kaznivih dejanjih, VŠTEVŠI TISTE, KI ZGOLJ SKRBIJO ZA INTERNETNO POVEZAVO, odgovarjati za svoja dejanja".

Obenem je Pontén napovedal skorajšnjo vložitev tožbe proti blizu 150 (!) nezakonitim spletnim servisom za izmenjavo datotek, ki so na kakršen koli način povezani s Švedsko.

In to je Švedska - država z visokim standardom življenja, socialnimi pravicami, Gini koeficiencom, delujočim raziskovalnim novinarstvom in ozaveščeno javnostjo.

We are doomed.

Če ACTA vstopi v veljavo, bo vse zgoraj našteto obvezno tudi pri nas, ne glede na vladne obljube o odsotnosti potrebe po vsakršnih zakonodajnih spremembah v zvezi z ACTO (čeprav, kot smo ugotovili, večino potrebnega pravzaprav že imamo). ACTA zahteva razširitev kaznivosti kršitev avtorskih pravic, posebej še pomoči pri tem, višje kazni in še višje odškodnine po specifikacijah imetnikov pravic intelektualne lastnine.